基本案情
医用氧于1953年写入药典，在2005年、2010年、2015年、2020年版本的药典可以查询医用氧标准。医用氧药品名称为氧，剂型为剂型医用气体，药品分类为化学药品，国家实行批准文号管理。2008年3月17日，南部县欣某气体有限公司（简称“欣某公司”）注册成立，2014年9月5日公司名称变更为南部县通某气体有限公司，登记的股东为被告人李某、谢某全、谢某祥和周某，分别占通某气体有限公司32%、27%、30%、11%的股份，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），工商登记核准经营范围为氧气、乙炔零售。2009年3月19日，欣某公司申请将经营范围变更为氧气（医用氧、工业用氧）、乙炔、二氧化碳、氮气零售，同年4月，南部县工商行政管理局准予变更登记。通某气体有限公司成立后没有依法经过资格认定的药学技术人员和与经营医用氧相适应的营业场所、设备、仓储设施、卫生环境等药品管理法规定的药品经营的软硬件条件。通某气体有限公司成立后，在没有办理药品经营许可证的情况下，用自有氧气瓶从永久公司和长平公司购买合格的医用氧气销售。通某气体有限公司成立至2018年5月11日期间，由被告人李某任法定代表人，负责公司的全面管理，并直接参与医用氧买卖及所联系用氧医院的货款结算，2018年5月11日，法定代表人变更为被告人谢某祥。被告人谢某全、谢某祥直接参与医用氧买卖和各自联系用氧医院的货款结算。通某气体有限公司医用氧经营数额6914543元，被告人李某经办销售医用氧数额1514161元，被告人谢某全经办销售医用氧数额5080377元，被告人谢某祥经办销售医用氧数额320005元。
四川省南充市顺庆区人民检察院指控南部县通某气体有限公司、李某、谢某全、谢某祥犯非法经营罪，向人民法院提起公诉。
南充市顺庆区人民法院于2021年9月10日作出（2020）川1302刑初330号刑事判决：一、被告单位南部县通某气体有限公司犯非法经营罪，判处罚金100万元；二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20万元；三、被告人谢某全犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金15万元；四、被告人谢某祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元；五、被告单位南部县通某气体有限公司尚未收回的医用氧销售款予以追缴；六、除冻结的南部县通某气体有限公司银行存款111517.1元、扣押的被告人李某的手机1部之外，公安机关扣押的氧气瓶208个及其他物品予以没收，由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告单位南部县通某气体有限公司及原审被告人李某、谢某全、谢某祥均不服，提出上诉。四川省南充市中级人民法院于2022年5月9日作出（2021）川13刑终325号刑事判决：撤销原判，宣告原审被告单位南部县通某气体有限公司及原审被告人李某、谢某全、谢某祥无罪。判决已生效。
裁判结果
法院生效裁判认为：原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项和当时的司法解释即2014年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）第七条第一、三款的规定，认定原审被告单位南部县通某气体有限公司违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品的行为，构成非法经营罪且属于情节特别严重是正确的；同时认定南部县通某气体有限公司在从事非法经营期间，李某作为法定代表人，起组织等作用并直接参与非法经营活动，是直接负责的主管人员，应承担刑事责任；被告人谢某全、谢某祥直接实施非法经营行为，是直接责任人员，应分别对其参与经营的数额承担相应的刑事责任也是正确的。由于本案在二审审理期间，最高人民法院、最高人民检察院发布了新的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）并于2022年3月6日起开始施行，该司法解释第二十一条对前述（法释〔2014〕14号）司法解释予以废止。因此，认定本案各上诉人构成犯罪的部分法律依据因新的司法解释修改而废止，故根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”之规定，应当宣告上诉单位（原审被告单位）通某气体有限公司及上诉人（原审被告人）李某、谢某全、谢某祥无罪。
法官后语
2014年12月1日施行的“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2014解释》）规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。2022年3月6日施行的“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2022解释》）没有规定相应内容，并且废止了《2014解释》。
（一）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”入罪应从严把握
非法经营罪是典型的“法定犯”，与“自然犯”相对，是由于违反国家规定才构成犯罪。《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，为避免列举遗漏而设置了兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。首先，应正确解读法律条文所体现的立法谦抑。非法经营罪的适用应当保持谦抑性，并非违反行政许可的行为一概构成犯罪，过度宽泛适用法律条文会混淆行政违法和刑事犯罪的界限。其次，该条适用以“违反国家规定”为前提。根据《刑法》第九十六条规定，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于违反地方性法规、部门规章的行为，即使属于“非法”经营行为，也不得认定为“违反国家规定”。再次，该条适用要对后果进行甄别。非法经营行为是否具有社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，应当比照《刑法》第二百二十五条前三项规定的非法经营行为进行判断，对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。此裁判观点已被最高院第97号指导案例（王力军非法经营再审改判无罪案）加以明确。
（二）无证经营合格药品行为定性因新法修改发生变化
第一，新法对此行为无入罪规定。从《2022解释》制定的思路看，该解释以“依法严惩制售假劣药犯罪，切实保障药品安全，有力维护人民群众生命健康”1为首要考虑。无证经营合格药品，即使非法也只属于扰乱市场经济秩序行为，不影响生命健康权益，不对人民群众的用药安全造成威胁，与《刑法》第二百二十五条前三项所规定的非法经营行为的社会危害性程度不相当。本案各被告人尽管没有经营许可，但其销售的医用氧，符合药品标准，是合格医用氧，社会危害性极小。《2022解释》施行后，不再有法律明文规定未取得药品行销资质而销售药品的行为系犯罪行为，也不再有关于该类行为情节严重及情节特别严重的数额标准，从法律适用角度，明确的规范指引已不存在，无证经营合格药品不应当纳入非法经营罪第四项进行法律评价。
第二，本案适用新法规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的相关规定，若非法经营药品发生在新解释施行之后，应适用新的司法解释，若非法经营药品发生在新司法解释施行前，适用新的司法解释对被告人有利，判决尚未生效的案件，应适用新司法解释的规定重新认定。本案二审审理期间，认定构成犯罪的部分法律依据因新的司法解释修改而废止，新的司法解释未对无证经营药品作明确的入罪规定，应依照新规进行判定。
（三）对无证经营合格药品行为的评价
根据药品管理法、药品管理法实施条例的相关规定，从事药品批发或者零售均应当取得药品经营许可，其设定的一般药品经营许可属于普通许可，并非特许，凡是经营主体符合条件的，药品监管部门均发给药品经营许可证。未取得药品生产、经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处罚款。非法经营罪这类法定犯具有间接性和补充性，只有当民事责任和行政责任还不足以规范该违法行为时，才能予以刑事制裁。本案无证经营合格药品行为社会危害性有限，没有达到处以刑罚的程度，应通过行政监管予以规制。
入库编号：2023-03-1-169-011。
案例来源：人民法院案例库
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